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COMPARAGGIO E PARAFARMACI - CORRUZIONE DEL MEDICO E SUA QUALIFICA DI PUBBLICO UFFICIALE - Ruini & Partners
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COMPARAGGIO E PARAFARMACI – CORRUZIONE DEL MEDICO E SUA QUALIFICA DI PUBBLICO UFFICIALE

COMPARAGGIO E PARAFARMACI – CORRUZIONE DEL MEDICO E SUA QUALIFICA DI PUBBLICO UFFICIALE

Il comparaggio farmaceutico è un pratica in base alla quale taluni medici, farmacisti o operatori del settore, accettano denaro, premi, regali o viaggi, elargiti dalle aziende, in cambio della prescrizione o consiglio di determinati prodotti farmaceutici piuttosto che di altri, allo scopo di massimizzare il consumo di un determinato prodotto.

In Italia il comparaggio è previsto come reato dal Regio Decreto 27 luglio 1934, n. 1265 “Testo Unico delle Leggi Sanitarie”, agli artt. 170, 171 e 172, nonché dal decreto legislativo 24 aprile 2006, n. 219 “Codice del farmaco”, all’art 147, comma 5. È anche proibito dall’art. 31 del codice deontologico dell’ordine dei medici.

La condotta illecita del medico o del veterinario consiste per queste norme nell’accettazione di utilità di qualsiasi natura (o di promessa delle stesse) allo scopo di agevolare, con prescrizioni mediche o in qualsiasi altro modo, la diffusione di specialità medicinali o di ogni altro prodotto a uso farmaceutico, e analogamente è illecita la condotta del farmacista che altrettanto riceva per analoga agevolazione della diffusione di prodotti a danno di altri prodotti o specialità dei quali abbia pure accettata la vendita.

Ma un na cosa sono i farmaci, altra i prodotti parafarmaceutici, come ad esempio gli integratori. E dunque non sussiste il reato di comparaggio farmaceutico per chi corrompe il medico di base al fine di fargli prescrivere ai pazienti i prodotti di questo tipo della propria azienda.
Lo ha stabilito la Corte di Cassazione, Sez. IV Penale, con sentenza n. 51946 del 16 novembre 2018, ribadendo che per la normativa di riferimento (Direttiva 2002/46/CE, attuata in Italia con il D.Lgs 21 maggio 2004, n. 169), gli integratori alimentari sono definiti come “prodotti alimentari destinati a integrare la comune dieta e che costituiscono una fonte concentrata di sostanze nutritive, quali le vitamine e i minerali, o di altre sostanze aventi un effetto nutritivo o fisiologico, in particolare, ma non in via esclusiva, aminoacidi, acidi grassi essenziali, fibre ed estratti di origine vegetale, sia monocomposti che pluricomposti, in forme predosate“.
Ne discende che gli integratori alimentari sono prodotti alimentari e come tali: a) non possono vantare proprietà terapeutiche né capacità di prevenzione e cura di malattie (etichettatura, presentazione e pubblicità); b) sono soggetti alle norme in materia di sicurezza alimentare. Dunque, un integratore non è un farmaco, non è una specialità medicinale e non può essere considerato un prodotto a uso farmaceutico con conseguenti riflessi anche sul piano della integrazione in concreto del reato di comparaggio. Reato che, per conseguenza, non è configurabile quando le prescrizioni abbiano a oggetto semplici integratori alimentari e non specialità medicinali a uso farmaceutico.
A essere soggetti invece a particolari limitazioni, nell’interesse pubblico, sono invece la produzione e il commercio dei farmaci, per i quali l’art. 123 del D.Lgs. 219/06 stabilisce che “nel quadro dell’attività di informazione e presentazione dei medicinali svolta presso medici o farmacisti è vietato concedere, offrire o promettere premi, vantaggi pecuniari o in natura, salvo che siano di valore trascurabile e siano comunque collegabili all’attività espletata dal medico e dal farmacista“.
Inoltre il R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, art. 170 punisce “il medico o il veterinario che ricevano, per sé o per altri, denaro o altra utilità ovvero ne accettino la promessa, allo scopo di agevolare, con prescrizioni mediche o in qualsiasi altro modo, la diffusione di specialità medicinali o di ogni altro prodotto a uso farmaceutico“
ATTENZIONE
La sentenza, ovviamente, non significa che i comportamenti corruttivi in materia di prodotti altri dai farmaci non integrino gli estremi di altri reati: la Suprema Corte ha infatti confermato la condanna del ricorrente, amministratore di un’azienda, per corruzione propria, commessa (nel caso in esame) con una serie di iniziative illecite finalizzate a favorire la prescrizione del parafarmaco: dazione di buoni carburanti a due Mmg; organizzazione di cene elettorali in favore di un altro medico candidato alle elezioni comunali, oltre all’assunzione di sua moglie; corresponsione di somme di denaro a un primario di pediatria e assunzione del di lui figlio come informatore farmaceutico e, infine, corresponsione di denaro (circa 1.500 euro) a un medico di base.

La corruzione propria è normata dall’ art. art. 319 cod. pen. Che stabilisce che

Il pubblico ufficiale, che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa, è punito con la reclusione da sei a dieci anni.

Viene qui criminalizzata la corruzione propria, che può essere commessa anche dall’incaricato di pubblico servizio oltre che da pubblico ufficiale (v. 320). Si tratta quindi di reato proprio che però prevede ex art. 321 anche la punibilità del concorrente necessario extraneus, ovvero il privato che dà o promette il denaro o altra utilità.
L’atto deve essere contrario ai doveri d’ufficio, ovvero a leggi, regolamenti, istruzioni o ordini legittimamente impartiti, quindi viene ricompreso ogni atto che viola tanto i doveri generici di fedeltà, correttezza ed onestà quanto quelli specificatamente relativi alla trattazione di un determinato affare.
Ma quando il medico è da considerarsi pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio e quindi passibile dei reati contro la pubblica amministrazione quali corruzione, concussione, peculato?
La professione sanitaria ha natura pubblicistica; i medici svolgono un’attività sociale di pubblico interesse che comporta in molte situazioni la collaborazione con la Pubblica Amministrazione (PA) e l’Autorità Giudiziaria (AG). Agli effetti della legge penale sono pubblici ufficiali coloro che esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa con poteri autoritativi o certificativi (art. 357 c.p.). Sono pubblici ufficiali:

• il Direttore Sanitario di un ospedale pubblico, al quale è riservata nell’organizzazione dell’istituto per il conseguimento dei fini pubblici una funzione primaria che si concretizza in una serie di poteri di autorità e direzione;
• i medici ospedalieri in quanto, indipendentemente dal ruolo ricoperto (primari, assistenti), cumulano mansioni di carattere strettamente diagnostico e terapeutico con l’esercizio di un’attività autoritaria, che impegna lEnte dal quale dipendono (Cass. 4/3/2003, R.P. 2005,1593; Cass.13/11/2000, R.P. 2001,271);
• il medico di famiglia (sanitario che presta la sua opera a favore di un soggetto assistito nell’ambito del SSN), il quale compie una attivitàà amministrativa disciplinata da norme di ordine pubblico, ma concorre anche a formare e a manifestare la volontàà della PA in materia di pubblica assistenza sanitaria, esercitando in sua vece poteri autoritativi e certificativi con riferimento alla compilazione di ricette, impegnative di cura, ricoveri e attestazioni di malattia con effetti che incidono sul SSN e sulla collettività;
• il responsabile di un laboratorio convenzionato con il SSN (Cass. 10/3/1998, R.P. 1999,857);
• il medico che presta la sua opera presso una casa di cura privata convenzionata con il SSN locale, in quanto concorre alla formazione della volontà dello Stato nella tutela della salute dell’assistito, esercitando in sua vece poteri autoritativi e certificativi (Cass. 13/11/2000, R.P. 2001,271).

Sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali a qualunque titolo prestano attività pubbliche prive di potestà di imperio e di certificazione (art. 358 c.p.): “prestazioni finalizzate all’espletamento di un servizio non essenziale all’ente pubblico, ma assunto nell’interesse della collettività (Cass. 712/2004).
In sintesi: il problema della qualificazione soggettiva dei sanitari (pubblico ufficiale o
incaricato di pubblico servizio) deve essere risolto – recependo l’indirizzo della Corte
di Cassazione – nell’ottica di attribuire la qualifica di pubblico ufficiale non già con riferimento all’intera funzione devoluta dalla legge al soggetto, bensì con riguardo ai caratteri propri e ai singoli momenti in cui l’attività stessa viene concretamente esercitata.

I medici che esercitano la libera professione e non forniscono servizi a carico del SSN, considerati atti della Pubblica Amministrazioni, sono considerati Esercente un Servizio di Pubblica Necessità, disciplinato dall’articolo 359 c.p., e non pubblici ufficiali, e quindi non soggetti ai reati contro la pubblica amministrazione quali la corruzione:

“Agli effetti della legge Penale, sono persone che esercitano un Servizio di Pubblica Necessità:
1) I privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell’opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi.”

Essi sono per esempio anche gli avvocati.

Ciò sempre che l’atto compiuto non abbia valore di atto di pubblico facente fede pubblica (come per gli Avvocati per esempio l’autentica della procura, per la quale l’avvocato compie un atto da pubblico ufficiale), e per i medici di libera professione, per esempio, certificazioni aventi valore erga omnes e referti (che il medico libero professionista è comunque tenuto a trasmettere alla Procura nel caso ravvisi lesioni o decesso conseguenti a delitti procedibili d’ufficio).

Il medico in intra-moenia è pubblico ufficiale

La Corte di Cassazione, sezione quinta penale, ha pronunciato una corposa ed interessante sentenza (n. 28187 del 09/07/2008) con la quale afferma alcuni importanti principi. Il caso riguardava alcuni medici dipendenti del SSN, accusati di falso e corruzione, quindi di reati che colpiscono chi svolge funzioni di pubblico ufficiale. I professionisti si erano difesi sostenendo che i loro comportamenti erano stati tenuti non in qualità di pubblici dipendenti, ma mentre svolgevano la libera professione intramuraria. Per cui sostenevano di non poter essere accusati di reati tipici del pubblico ufficiale. La Suprema Corte, invece, non ha ritenuto che l’intramoenia sia una pura e semplice attività privata, bensì ha affermato che si tratta di una attività complementare offerta dalla struttura sanitaria pubblica, che viene svolta infatti previa autorizzazione dell’Azienda, la quale percepisce una quota dei compensi. Pertanto il medico che la svolge non può essere considerato un libero professionista puro, ma piuttosto un pubblico ufficiale e, quindi, risponde anche dei reati eventualmente commessi in questa veste.

 

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