15 Gen Stabile organizzazione in Italia di società non residente – il fondo di dotazione
Stabile organizzazione e functionally separate approach
Una società non residente può operare in Italia attraverso il ‘veicolo’ della Stabile Organizzazione (S.O.) che l’art. 162 del TUIR definisce come una “sede fissa di affari per mezzo della quale l’impresa non residente esercita in tutto o in parte la sua attività sul territorio dello Stato”. Nonostante non sia dotata di autonomia giuridica rispetto alla casa madre, gli obblighi fiscali, contabili e civili che sorgono a seguito della sua costituzione, evidenziano come nella pratica vada considerata e ‘trattata’ come se lo fosse.
Fra gli obblighi di tipo fiscale, l’art. 152 TUIR richiede che il reddito della S.O. sia determinato in base agli utili ed alle perdite ad essa riferibili sulla base di un apposito rendiconto economico e patrimoniale, da redigersi secondo i principi contabili previsti per i soggetti residenti aventi le stesse caratteristiche. A tali fini, in applicazione del ‘functionally separate entity approach’ stabilito in sede OCSE, la stabile organizzazione “si considera entità separata e indipendente, svolgente le medesime o analoghe attività in condizioni identiche o similari, tenendo conto delle funzioni svolte, dei rischi assunti e dei beni utilizzati”.
Dal punto di vista contabile, l’art. 14 del D.P.R. 73/600 è molto chiaro nel richiedere alla società non residente che i fatti di gestione che riguardano la sua stabile organizzazione in Italia, siano rilevati in contabilità distintamente, determinando separatamente i risultati dell’esercizio relativi ad essa.
L’art. 2508 del c.c. impone invece che per ogni sede secondaria con rappresentanza stabile in Italia, si rispettino le disposizioni italiane sulla pubblicità degli atti sociali, tra cui l’obbligo di iscrizione presso il Registro delle Imprese.
Fondo di dotazione di una Stabile organizzazione
Ciò premesso, uno dei principali elementi costitutivi di una stabile organizzazione, che ne evidenziano questa sua peculiare condizione rispetto alla casa mare, è rappresentato dal fondo di dotazione: il capitale di rischio (‘free capital’), non produttivo di interessi passivi, di cui deve dotarsi per realizzare le sue attività.
Questo elemento assume risvolti pratici piuttosto rilevanti per una stabile organizzazione: innanzitutto ai fini della corretta formazione del reddito di una S.O., ma anche, a titolo meramente esemplificativo, per l’ottenimento delle agevolazioni previste dall’ art. 3 del D.M. 25 febbraio 2016 recante le disposizioni di attuazione dell’art. 29 del decreto legge n. 179 del 18 ottobre 2012 sugli incentivi fiscali all’ investimento in start up innovative. Incentivi che, nel caso di start up innovative non residenti, spettano in relazione alla parte corrispondente agli incrementi del fondo di dotazione della loro stabile organizzazione operante in Italia.
Per questi e per altri risvolti pratici altrettanto rilevanti, i meccanismi per la sua corretta attribuzione e quantificazione meritano un’attenzione particolare.
Il secondo comma dell’art. 152, TUIR fornisce le prime indicazioni utili a riguardo: “Il fondo di dotazione […] è determinato in piena conformità ai criteri definiti in sede OCSE, tenendo conto delle funzioni svolte, dei rischi assunti e dei beni utilizzati.”.
Una prima fase dunque consiste nell’ effettuare un’analisi finalizzata alla corretta individuazione delle funzioni svolte, dei rischi assunti e dei beni materiali ed immateriali utilizzati dalla S.O. come se fosse un’impresa distinta e separata (distinct and separate enterprise) dalla casa madre (functionally separate entity approach). All’ esito di tale analisi, si determina il fondo di dotazione idoneo a supportare tali funzioni, beni e rischi. Il valore così ottenuto dovrà superare poi un esame di congruità fiscale con dei criteri di valutazione definiti in sede OCSE.
Se si verifica un gap tra il valore del fondo di dotazione determinato e quello fiscalmente congruo, sarà necessario procedere ad un adeguamento del primo in misura pari a tale gap.
I criteri di riferimento definiti in sede OCSE sono dettagliati nel documento denominato “2010 Report on the attribution of profits to permanent establishment” il quale opera una preliminare distinzione in due grandi categorie:
- quelli che pongono maggiore enfasi sulla struttura patrimoniale della società a cui la stabile organizzazione appartiene; e
- quelli che invece si concentrano maggiormente sulle strutture patrimoniali di società indipendenti ma comparabili.
All’ interno della prima categoria vi è il ‘capital allocation approach’ e l’ “Economic capital allocation approach’. All’ interno della seconda categoria, il ‘Thin capitalization approach’ ed il ‘Safe harbour o quasi thin capitalization approach’.
L’obiettivo comune, come detto, è quello di fornire i parametri di riferimento per poter valutare la congruità fiscale del fondo di dotazione di una stabile organizzazione e poter così effettuare eventuali rettifiche. Questa operazione esegetica tuttavia presenta caratteri di complessità piuttosto elevati che lo stesso Report non nasconde. Ogni metodo proposto presenta infatti punti di forza e punti deboli che variano al variare dal caso specifico per cui vengono applicati, senza essere in grado di fornire approdi sicuri.
L’articolo 7, lettera b) del decreto legislativo 14 settembre 2015 n. 147 che ha riformulato l’art. 152 del TUIR (oggi vigente), rinvia al Direttore dell’Agenzia delle Entrate l’emanazione di uno o più provvedimenti per l’individuazione dei metodi di calcolo del fondo di dotazione di una stabile organizzazione. Meritano qui essere menzionati, i provvedimenti n. 2016/49121 e n. 2017/165138 i quali forniscono strumenti utili per il computo del fondo di dotazione in conformità con i criteri stabiliti in sede OCSE.
